Exames Toxicológicos nas Relações de Trabalho e a Proteção

à Intimidade

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. A influência das drogas no ambiente de trabalho; 3. Exames toxicológicos nas empresas; 4. Meio ambiente de trabalho; 5. Legislação brasileira de combate às drogas no ambiente de trabalho;6. O direito à intimidade: características e limitações; 7. O princípio da proporcionalidade; 8. O princípio da razoabilidade ou racionalidade; 9. Conclusão; Referências bibliográficas.

RESUMO: Com fundamento na responsabilidade social da empresa, no aumento da produtividade e na segurança do ambiente de trabalho, as empresas estão implantando programas de prevenção e combate ao uso drogas, utilizando-se de exames toxicológicos em seus empregados. No Brasil não há previsão legal, embora alguns dispositivos façam menção a objetivos políticos de combate ao tráfico e uso de drogas. Por outro lado, temos direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, dentre eles a intimidade. O confronto entre a realidade, a falta de normatização e a proteção à intimidade levou às indagações sobre a possibilidade legal de realização dos testes toxicológicos. Foi necessária a análise da realidade e de vários institutos ligados ao contrato de trabalho, bem como ao direito fundamental de proteção à intimidade, para ponderar qual direito deveria prevalecer. Concluiu-se pela possibilidade legal da realização dos testes toxicológicos, desde que obedecidas determinadas condições.

Palavras-chave: exame toxicológico, intimidade, meio ambiente do trabalho.

1. INTRODUÇÃO

O mercado de trabalho, na atualidade, não exige apenas a formação técnica de um profissional. Procura por pessoas que além de serem altamente qualificadas, sejam íntegras em todos os aspectos e que tenham responsabilidade pessoal e social, pois aspectos negativos decorrentes da personalidade e das atitudes do trabalhador refletem negativamente na empresa, geram custos sociais de enormes proporções e diminuem a lucratividade.

Um motivo de preocupação do mundo contemporâneo é a massificação do consumo de drogas, sejam lícitas ou ilícitas, em todos os setores da sociedade. Logicamente, este fenômeno social também incide, incisivamente, sobre a população economicamente ativa, afetando as relações entre capital e trabalho.

As empresas têm apresentado um crescente interesse na implantação de programas de prevenção e combate ao uso de drogas no ambiente de trabalho, com o objetivo de garantir o bem estar dos trabalhadores, maior segurança no ambiente de trabalho, menor custo social e maior produtividade e lucratividade.

Entretanto, esta política social tem-se efetivado além das campanhas preventivas. As empresas passaram a realizar exames toxicológicos nos trabalhadores, com a finalidade de descobrir e monitorar o trabalhador usuário de drogas, seja lícita como o álcool, ou ilícita como a maconha, em que pese não haver expressa ou direta previsão legal no nosso ordenamento jurídico sobre a legalidade destes exames.

Diante da ausência de previsão legal e da exposição de aspectos físicos e morais que os exames toxicológicos exigem do trabalhador, questiona-se, como hipótese para o presente estudo, a possibilidade legal de realização dos exames toxicológicos no ambiente de trabalho e se violam ou não a intimidade do trabalhador.

2. A INFLUÊNCIA DAS DROGAS NO AMBIENTE DE TRABALHO[1]

Milhões de homens e mulheres utilizam drogas. Como qualquer segmento da sociedade, as empresas não se encontram isentas deste grave problema.

Estatísticas Americanas apontam que 71% dos usuários de drogas estão empregados. Estudo realizado pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP, em 1993, mostrou que 10 a 15% dos empregados brasileiros tinham problemas de dependência. Em 2004 estimava-se que entre 12% e 23% dos funcionários das empresas são dependentes de algum tido de droga: álcool, tabaco, anfetaminas, ansiolíticos, maconha, cocaína, entre outras.

O uso de drogas aumenta em 05 vezes as chances de acidentes do trabalho, relacionando-se com 65% dos casos, sendo responsável por 50% de absenteísmo e licenças médicas. Os usuários de drogas faltam ao trabalho 10 vezes mais que os demais trabalhadores, chegam tarde ou deixam o trabalho mais cedo 03 vezes mais, usam 16 vezes mais os serviços de saúde e solicitam 05 vezes mais indenizações. Além disso, o uso indevido de drogas constitui fator de elevação do número de casos de doenças graves como a AIDS e hepatite, entre outras que afetam a saúde do trabalhador e, consequentemente, seu desempenho na atividade laboral.

Este quadro causa enormes prejuízos para as empresas na forma de baixa produtividade, indenizações, contratação e treinamento de novos funcionários etc. O custo social e os prejuízos são imensos: até 10% da folha de pagamento da empresa e onera o país em até 5% do PIB – Produto Interno Bruto. O custo anual em perdas patrimoniais, furtos, acidentes e despesas médicas chegam a US$ 140 bilhões nos EUA e a US$ 19 bilhões no Brasil.

3. EXAMES TOXICOLÓGICOS NAS EMPRESAS

Diante do quadro apresentado, as empresas perceberam que a prevenção e o diagnóstico precoce do uso drogas, bem como a adoção de medidas de tratamento e recuperação do dependente, são atividades geradoras de melhoria contínua para o atendimento da política de qualidade na empresa.

Uma campanha apenas de prevenção não denota dificuldades. Mas a decisão de se realizar uma verificação do uso de drogas no ambiente de trabalho suscita complexa questão legal, moral, econômica e ética.

No ambiente de trabalho, os exames podem ser de diversos tipos. Quando se quantifica a produtividade de um determinado trabalhador, por exemplo, está se examinando, de certa maneira, sua aptidão, com o intuito de situá-lo com relação aos outros empregados. Este tipo de exame encontra-se enraizado no sistema capitalista de produção. Nos Estados Sociais Democráticos, entretanto, esta crueza é temperada, pois exige-se que o empresário desenvolva sua atividade sob estrita observância de sua função social.

Referindo-se a um dado concreto e “exterior” à pessoa, qual seja, a produtividade, este tipo de exame, a princípio, não traz maior interesse a um estudo sobre a privacidade no ambiente de trabalho. Merecem, contudo uma análise mais acurada aqueles exames que perscrutam o corpo e a mente da pessoa – aquilo que lhe é mais “interior” – com o intuito de investigar, medir e classificar a sua integridade psicofísica [2].

Os exames de cunho médico não são nenhuma novidade no ambiente de trabalho, bastando para corroborar esta assertiva a lembrança dos exames admissionais e demissionais exigidos pela legislação obreira, regulados no art. 168 da Consolidação das Leis do Trabalho, ao lado de outros de caráter rotineiro. Claramente, aratio destes exames volta-se mormente para a proteção da pessoa do empregado, e não para efeitos de medição de produtividade ou outros interesses exclusivos do empregador.

Segundo Alice Monteiro de Barros[3], no Reino Unido, as leis de fábrica, desde 1855, exigiam exame médico dos candidatos ao emprego, o que se difundiu, nos EUA, a partir de 1911, com a primeira lei sobre remuneração, em face da pressão dos empregadores visando a reduzir sua responsabilidade financeira nas ações sobre lesões ou enfermidades profissionais.

Ainda, segundo a autora, a OIT tem adotado política sobre a realização de provas relacionadas com o emprego, a começar pela Convenção nº 111, alusiva à proibição de discriminação que se refere tanto aos empregados como aos candidatos ao emprego, e pela Convenção nº 159, sobre readaptação profissional, que assegura os mesmos direitos às pessoas com minoração, sendo aplicável àquelas que padecem de deficiências causadas pelo álcool ou drogas ilícitas, portadoras de HIV, enfermas da AIDS e pessoas afetadas pelas anomalias genéticas.

A finalidade da Toxicologia é prevenir, diagnosticar e tratar das intoxicações. No caso específico da Toxicologia Social, onde são estudados os efeitos das drogas, a utilização das análises toxicológicas é de primordial importância, pois é um método seguro e absolutamente confiável para identificar o consumo de drogas.

Pelas suas características, esse tipo de análise permite identificar não só o uso excessivo, mas também o uso ocasional, possibilitando a adoção de medidas que possam impedir a ocorrência da dependência de drogas e, consequentemente, problemas de relacionamento, perdas materiais, acidentes de trabalho, entre outras desvantagens.

Ao demitir um funcionário dependente químico, os custos trabalhistas e de treinamento ultrapassam qualquer investimento em prevenção e recuperação, o que também ajudou despertar a atenção das organizações para o tratamento, ao invés da punição.

Diante do quadro negativo até aqui apresentado, empresas de muitos países, empunhando as bandeiras da segurança no ambiente de trabalho, da responsabilidade social da empresa e, logicamente, a redução de custos e o aumento da produtividade, passaram a implantar programas de prevenção ao uso de drogas e tratamento dos dependentes químicos, detectados através de exames toxicológicos. Entretanto, no Brasil, pouco se escreveu sobre este tema.

Nos Estados Unidos as empresas são obrigadas, por lei, a testar empregados que exerçam funções de risco, sendo que toda empresa ou entidade que recebe subsídio do governo americano deve manter programa de apoio a dependentes, que inclua a testagem toxicológica periódica.

Os testes toxicológicos chegaram ao Brasil através das filias de empresas multinacionais. No início de 2004, a cada 1.500 empresas pesquisadas, 16 tinham programa de combate ao alcoolismo e pelo menos 300 já realizavam testes toxicológicos no ambiente de trabalho.

O laboratório de análises toxicológicas da USP realizou nos anos de 2001 a 2003 mais de 10.000 testes, e o Maxilab, outro grande laboratório, realizou no mesmo período mais de 37.000 testes[4].

A Empresa que tem uma política de ambiente de trabalho livre de drogas, além de buscar redução de custos e aumento da produtividade, promove um ambiente de trabalho saudável, seguro e comprometido com a qualidade de vida dos funcionários.

O controle de drogas no ambiente de trabalho inclui programas de educação, orientação e fiscalização. A realização de análises toxicológicas para identificar o uso de drogas no ambiente de trabalho é considerada universalmente como parte importante dos esforços para a redução do impacto negativo que as drogas provocam na sociedade, embora haja quem critique a credibilidade dos resultados dos exames.

No caso de detecção do uso de drogas, nas empresas que tratam este assunto com seriedade, a abordagem é humanista, procurando a recuperação do indivíduo e sua reinserção no meio laboral e social. Para Ana Cecília Marques, presidente da ABEAD – Associação Brasileira de Estudos do Álcool e outras Drogas, a participação conjunta da família, empresa e sociedade é decisiva no resgate do indivíduo[5].

As empresas utilizam as análises toxicológicas para proteger seus funcionários e o local de trabalho dos efeitos negativos das drogas. Os resultados têm demonstrado que a fiscalização com exames toxicológicos, além de ser um forte fator inibidor ao uso, tem resultado numa economia de custos e num retorno rápido do investimento financeiro e humano do programa.

4. MEIO AMBIENTE DE TRABALHO

A necessidade de um ambiente de trabalho sadio e seguro é um tema de grande relevância e discussão na atualidade, e com a mesma relevância, discute-se os assustadores acidentes de trabalho e as doenças profissionais que a cada dia tornam-se mais freqüentes no mundo todo, em razão do trabalho desenfreado, prestado em ritmo alucinado e com freqüência, sem a devida e necessária proteção.

O direito ao meio ambiente de trabalho sano e ecologicamente equilibrado é direito humano fundamental por visar a proteção da dignidade da pessoa humana. A sua proteção é implicitamente declarada tanto na legislação nacional, quanto na internacional, através do reconhecimento genérico dos direitos à vida, à saúde, ao desenvolvimento, à paz, à informação e ao meio ambiente em sentido amplo.

A tendência das normas de proteção e prevenção é de extrapolar a consideração de fatores de natureza física, química e técnica que possam existir nos postos de trabalho, para abranger outros de caráter psicológico ou social, que possam afetar orgânica, psíquica e socialmente a saúde do trabalhador. A prevenção, a cooperação, a informação e a educação destacam-se como instrumentos eficazes da promoção da saúde ambiental no trabalho[6].

O direito à saúde, antes de ser do trabalhador, é de todos, do povo, trabalhador ou não. Cabe a todos, portanto, buscar o cumprimento do direito que o ordenamento jurídico confere à saúde, no que diz respeito à prevenção, proteção, recuperação e reabilitação[7].

O empregador tem obrigação de garantir a saúde e a segurança dos trabalhadores a seu serviço em todos os aspectos relacionados com o seu labor, deve evitar os riscos e planificar a aplicação da atividade preventiva.

A avaliação deve abranger o conjunto das condições de trabalho existentes ou previstas em cada local de trabalho com risco, isto é, as características dos locais, as instalações, os equipamentos de trabalho existente, os agentes químicos, físicos e biológicos presentes ou utilizados no trabalho, a própria organização e leis do trabalho na medida que influenciam na gravidade dos riscos e, ainda, que se considere a possibilidade de o trabalhador que ocupa esse posto de trabalho ser especialmente sensível, por suas características pessoais ou estado biológico conhecido a alguma dessas condições.

O risco de acidente de trabalho muitas vezes é inevitável. Entretanto ele deverá ser prevenido. Aí é que reside a responsabilidade do empregador: proteger o empregado a fim de prevenir situações de perigo. É seu dever legal observar as normas de segurança, higiene e saúde no trabalho, instruindo seus empregados quanto aos cuidados a serem observados no desempenho da suas tarefas. A inobservância de normas de conduta, com resultado danoso ao empregado, cujo empregador tem o dever de conhecer e observar, traz conseqüências no âmbito da responsabilidade civil.

A responsabilidade civil funda-se no risco ou na culpa como causas determinantes do ressarcimento dos danos. Ela aparece, portanto, de duas formas: no campo da responsabilidade objetiva, baseada no risco, e da responsabilidade subjetiva, apoiada no dolo ou na culpa. Possui caráter sociológico, na medida em que visa à proteção da dignidade da pessoa. Para a caracterização da responsabilidade civil do empregador, em caso de dano causado a empregado, é necessária a ocorrência de nexo de causalidade entre a execução do serviço, o dano sofrido e a conduta do empregador violadora do direito do empregado.

A Constituição Federal, dentre outros dispositivos indiretos, garante expressamente a proteção à saúde do trabalhador e ao meio ambiente de trabalho em seus artigos 7º, XXII, e 200, II e VIII.

5. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA DE COMBATE ÀS DROGAS NO AMBIENTE DE TRABALHO

O Brasil é subscritor de alguns tratados e convenções internacionais sobre prevenção e combate ao uso drogas, que assim como a Lei 11.343/06, regulamentada pelo Decreto 5.912/06, traçam apenas diretrizes gerais para a prevenção e combate ao uso de drogas.

Assim, no Brasil não há previsão legal sobre a realização dos exames toxicológicos pelas empresas em seus empregados, mas apenas os exames admissionais e regulares estabelecidos na Consolidação das Leis do Trabalho.

6. O DIREITO À INTIMIDADE: CARACTERÍSTICAS E LIMITAÇÕES

O direito à intimidade é classificado como um direito individual relativo à liberdade, em contraposição aos direitos sociais. Sua natureza jurídica é a de um direito fundamental de defesa, um direito subjetivo, inerente à própria pessoa humana.

O direito à intimidade pertence ao gênero dos direitos da personalidade, que são direitos absolutos, aos quais correspondem deveres jurídicos de todos os membros da comunidade, cujo objeto está na própria pessoa do titular, distinguindo-se assim dos direitos reais que recaiam sobre coisas ou bens exteriores ao sujeito ativo da relação jurídica[8].

Como direito de personalidade, o direito ao resguardo da intimidade apresenta as mesmas características como direito fundamental, ou seja, é inato, inerente à pessoa recolher-se em sua própria reserva.

É direito geral porque assiste a todas as pessoas; vitalício, porque acompanha a pessoa durante toda a sua existência; intransmissível, imprescritível, impenhorável e não sujeito a desapropriação porque não pode ser desvinculado de cada pessoa, dada a sua condição de direito fundamental.

É direito subjetivo privado porque confere às pessoas um poder perante seus semelhantes de resguardar-se de intromissões e de publicidade na esfera mais reservada da existência. Em algumas de suas manifestações, conta com a tutela pública, especialmente do Direito Penal, pela sua configuração como liberdade pública ou direito fundamental.

O direito da personalidade é único, sendo indefinido e diverso o seu conteúdo, agrupando interesses que, embora apresentem conceituação própria, são indissolúveis e conexos. Baseado nesta teoria, o direito à intimidade, como direito da personalidade, por não possuir autonomicidade, seria um direito conexo, decorrente da vida.

As características que identificam o direito à personalidade determinarão, da mesma forma, o direito à intimidade e são: pessoais, extrapatrimoniais, inalienáveis, absolutos e imprescritíveis. Assim, face ao caráter essencial de ambos, como mínimo a possibilitar ao homem sua condição humana, é evidente o enquadramento do direito à intimidade como direito da personalidade.

Tão importante quanto reconhecer que o direito à intimidade integra a categoria dos direitos da personalidade é admitir que ele tem como manifestações o direito à imagem, à defesa do nome, à tutela da obra intelectual, o direito ao segredo, o direito à voz, sendo que tal enumeração não é taxativa, podendo a proteção da intimidade ser ampliada a novos atributos da personalidade.

A intimidade figura entre os direitos da natureza moral e, como direito da personalidade, deve ser posto e garantido pelo Estado.

Entretanto, o direito à intimidade, como o direito do homem em viver de forma independente a sua vida, com um mínimo de ingerência alheia, não pode ser ilimitado, pois a vida é uma coexistência que se deve exercitar tendo por mira inafastável que nada pode justificar medidas que estejam em contradição com a dignidade física, mental, intelectual ou moral da pessoa humana. A limitação desses direitos deve ser vista não como exceção, mas como limitação das limitações, para que nunca ultrapassem os valores mínimos condizentes com a dignidade humana.

As exceções suficientes para limitação da manifestação do direito à intimidade, momento em que afirmam existirem métodos de interpretação e princípios destinados a dar à norma o alcance supostamente pretendido pelo legislador - até mesmo diante da impossibilidade de se prever todas as situações e conseqüências advindas de certa conjuntura fática, o que os leva a considerar a existência de limitações implícitas ao sigilo, permitindo o livre desenvolvimento da personalidade humana, reverenciando sua dignidade e exaltando direitos outros como à liberdade, à segurança, ao bem-estar, ao desenvolvimento e à justiça[9].

Existem inúmeros casos em que a doutrina impõe a delimitação ao direito à intimidade, normalmente por motivos de interesse social. Assim, estas delimitações surgem naturalmente, oriundas das necessidades de um convício sereno com outros concidadãos e das exigências estatais. Quando os interesses do indivíduo são superados pelos interesses da coletividade, nascem as limitações.

Nos dias atuais, predomina a idéia de que o direito à intimidade não é absoluto, na medida em que sofre limitações quando confrontado com o Direito Público. Sempre que houver exigência de ordem histórica, científica, cultural ou artística, judicial ou policial, tributária ou econômica, exigências de informações pelos bancos, pelas empresas, por censos públicos ou privados de dados, de interesse negocial, de saúde pública e de caráter médico-profissional, deixará de ser prioritária a intimidade do homem para conhecimento da sociedade.

O trabalho e o lucro são preocupações de todos. Contudo, deve haver a prioridade da pessoa humana sobre o capital, sob pena de se desestimular a promoção humana de todos os que trabalharam e colaboraram para a eficiência do sucesso empresarial.

Ora, a dignidade humana é um bem juridicamente tutelado, que deve ser preservado e que deve prevalecer em detrimento dos interesses de maus empregadores. É preciso que o empregador concilie seu legítimo interesse em defesa do patrimônio, ao lado do indispensável respeito à dignidade do trabalhador.

Não se discute que o empregado, ao ser submetido ao poder diretivo do empregador, sofre algumas limitações em seu direito à intimidade. O que é inadmissível, contudo, é que a ação do empregador se amplie de maneira a ferir a dignidade da pessoa humana.

7. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Princípio importante do Direito Constitucional contemporâneo é o da proporcionalidade. Embora não seja de origem especificamente constitucional, ganhou mais vigor e prestígio a partir de sua incorporação ao constitucionalismo da segunda metade do século XX. Assim, como princípio geral do Direito, de suporte constitucional, ele se torna instrumento muito eficaz de avaliação do adequado equilíbrio entre meios e fins em relações sociais e jurídicas.

A diretriz da proporcionalidade é lida, em síntese, com noções de pertinência, conformidade, compatibilidade, adequação, ponderação, equilíbrio, todas certamente utilizadas, em seu conjunto, no exame de normas, medidas e fatos postos a exame da autoridade jurisdicional[10].

O princípio atua de modo direto na função judicial e em qualquer área do Direito que ela se processe, como por exemplo, no Direito do Trabalho. Afinal, o princípio da proporcionalidade é mandado de ponderação e atua em qualquer relação de poder, como diretriz fixadora de limitações ao exercício desse poder e suas prerrogativas.

O princípio da proporcionalidade pode ser concebido sob uma dupla perspectiva: normativa e metodológica[11].

A vinculação do princípio da proporcionalidade ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. É aí que ele ganha extrema importância e aufere um prestígio e difusão tão larga quanto outros princípios cardeais e afins, nomeadamente o princípio da igualdade[12].

Amparando os direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade entende, principalmente, o problema da limitação do poder legítimo, fornecendo os critérios das limitações à liberdade individual.

A doutrina busca consolidá-lo como regra fundamental de apoio e proteção dos direitos fundamentais e de caracterização de um Estado de Direito, fazendo da proporcionalidade um princípio essencial da Constituição.

A aplicação intensiva e extensiva do princípio da proporcionalidade em grau constitucional num determinado ordenamento jurídico, como aparelho de salvaguarda dos direitos fundamentais para frear a ação limitativa que o Estado impõe a esses direitos, por via das reservas de lei consagradas pela própria ordem constitucional, suscita de necessidade o grave problema do equilíbrio entre o Legislativo e o Judiciário. Um inadvertido e abusivo emprego daquele princípio poderá comprometer e abalar semelhante equilíbrio[13].

Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca desde aí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado.

No Brasil a proporcionalidade pode não existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional. A noção mesma se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade.

8. O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE OU RACIONALIDADE

O que se viu do princípio acima mencionado, o da proporcionalidade, tem relação com a razoabilidade, que deve reger os atos jurídicos de uma maneira geral. Assim, a pena a ser aplicada pelo empregador ao trabalhador deve ser proporcional à falta cometida pelo empregado, pena esta que só redundará na despedida com justa causa quando ocorrida uma das circunstancias previstas no art. 482 da CLT, e mesmo assim se não houver como ser relevada pelo empregador, dependendo de sua gravidade e repercussão patrimonial para a empresa, bem assim, dependendo do comprometimento da fidúcia, da confiança, que, de forma maior ou menor, restou abalada por conta do referido ato praticado pelo obreiro.

Nesta linha, dispõe o princípio da razoabilidade que as condutas humanas devem ser avaliadas segundo um critério associativo de verossimilhança, sensatez e ponderação.

O princípio da razoabilidade é também conhecido por princípio da racionalidade. Entretanto, essa denominação é mais imperfeita do que a dominante por ser muito ampla. Afinal, as condutas das pessoas podem ser absolutamente não razoáveis.

Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, em sua essência, tratam de dimensões convergentes das condutas humanas e sociais e do processo de análise e valorização de tais condutas. Por isso, devem ser utilizados conjugadamente, através da combinação harmônica de suas proposições e diretivas.

Nesta linha, pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, os comandos resultantes das normas jurídicas devem ser interpretados segundo critério que pondere o adequado equilíbrio entre meios e fins a elas vinculados, através de um juízo de verossimilhança, sensatez e ponderação.

Em suma, o que se quer que o empregador, tendo ciência de conduta de seu obreiro passível de punição, adote a providencia pertinente, dando conhecimento ao empregado da mesma, como, por exemplo, anotação de advertência em sua ficha funcional, para que, vindo o fato tido como faltoso a se repetir, possa o empregador valer-se de tal repetição, se for poderosa, para aplicar, admitimos, a penalidade máxima, ao mesmo tempo em que o empregado não será surpreendido por tal conduta drástica, uma vez que previamente já tivera notícia de que esse tipo de comportamento que agora repetira não era do agrado do empregador, consistindo em conduta reprovável, tanto é que da primeira vez fora punido.

Com tal postura desaparece o elemento surpresa, inconvivível com relação que pressupõe a boa-fé, como é o caso do contrato de trabalho, impedindo que o empregador “esconda” os trunfos para dar o golpe fatal em seu empregado, com a aplicação de pena única, a máxima, a saber, a ruptura do contrato de trabalho com justa causa[14].

9. CONCLUSÃO

Foram demonstradas no início deste modesto trabalho as conseqüências negativas que o uso de drogas provoca na relação capital e trabalho. Ora, se trabalhador usuário de drogas chega atrasado com mais freqüência para o trabalho, falta muito mais vezes que os demais trabalhadores, provoca acidente do trabalho, necessita mais vezes dos serviços de saúde, diminui a produtividade e a qualidade do trabalho, gerando custos e diminuindo o faturamento da empresa, este trabalhador não está cumprindo com seu dever de atuar com a eficiência pactuada e que se esperava inicialmente, ou seja, não está agindo de boa-fé na execução do contrato, dever cuja violação acarretará, obviamente, responsabilidades e penalidades.

Entretanto, isso não quer dizer que o empregador pode exigir, obrigar ou coagir os trabalhadores a se submeterem ao exame toxicológico, pois eles não estão obrigados a exporem aspectos de sua intimidade.

Por um lado, invocando-se o princípio protetor, pode-se argüir que os exames toxicológicos geram constrangimentos ao trabalhador devido à fragilidade do contrato de trabalho, ao alto índice de desemprego no país e que os trabalhadores se sentem praticamente coagidos a fazê-lo.

Por outro, é assegurado o direito de propriedade, a subordinação e os poderes do empregador, mas que não justificam a ineficácia da tutela à intimidade no local de trabalho pois, do contrário, haveria degeneração da subordinação jurídica em um estado de sujeição do empregado. O contrato de trabalho não poderá constituir um título legitimador de recortes no exercício dos direitos fundamentais, admitindo-se apenas, sejam modulados os direitos fundamentais na medida imprescindível do correto desenvolvimento da atividade produtiva.

Embora as leis trabalhistas não façam menção específica à proteção da intimidade do trabalhador, ela é oponível contra o empregador, devendo ser respeitada, independentemente de encontrar-se o titular desse direito dentro do estabelecimento empresarial. É que a inserção do obreiro no processo produtivo não lhe retira os direitos da personalidade, cujo exercício pressupõe liberdades civis, possuindo como característica a sua oponibilidadeerga omnes.

Mas não há no sistema constitucional brasileiro direitos individuais que se revistam de caráter absoluto em face de relevante interesse público, como por exemplo, o combate ao tráfico de drogas e todas as conseqüências sociais que dele resulta, pois existem limitações de ordem jurídica destinadas a proteger a integridade e os interesses da sociedade.

Com base nos princípios invocados e efetuando um necessário alinhamento entre os interesses envolvidos, podemos solucionar o conflito e dizer qual deles deverá prevalecer.

Cremos ser plenamente possível a realização dos testes toxicológicos, obedecidas as razões que passamos a expor.

Para os trabalhadores em atividade de risco, cremos que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse individual, podendo o empregador exigir do candidato ou empregado a sua submissão à testagem toxicológica, diante das conseqüências graves e até mesmo irreversíveis que poderão advir dos atos de uma pessoa usuária de drogas. Neste caso, entendemos que o empregador não praticará qualquer ato de violação à intimidade e de discriminação.

Quantos aos demais trabalhadores, o teste toxicológico somente poderá ser realizado com o consentimento expresso dos mesmos, sob pena de violação à intimidade do trabalhador.

Em todos os casos, a testagem deve ser realizada por profissionais habilitados, com métodos confiáveis e mantido em absoluto sigilo o resultado, garantindo a contraprova.

Obtido um resultado positivo, para as empresas é importante saber que: o consumo pode ter sido esporádico; a dependência química é uma doença e como tal deve ser tratada; o dependente químico precisa de apoio; a demissão não é a solução; a prevenção é o melhor remédio e a forma mais barata de evitar os problemas causados pelo uso de drogas; a promoção da saúde do seu empregado com o tratamento especializado é inerente à sua responsabilidade social.

Para o funcionário é importante saber que a droga em sua vida pode ser conseqüência de outros problemas e que admitir o vício e pedir ajuda é o primeiro caminho para uma vida mais digna.

Por tais razões, constatada a dependência, se o empregador implantou programa de tratamento, deverá cumprir com a política adotada. Caso não mantenha o programa, deverá encaminhar o empregado à previdência social, a qual deve proporcionar as tentativas de recuperação e conceder os benefícios previdenciários.

Como última hipótese, caso o empregado não reaja ao tratamento que lhe foi ofertado e a previdência social se recuse a conceder ou manter o benefício adequado, o empregador não estará obrigado a manter em atividade um trabalhador que se não tem capacidade para o trabalho, como fora contratada, podendo rescindir o contrato de trabalho por justa causa.

Nosso objetivo com a presente reflexão não foi esgotar o assunto, o que seria impossível, dada a profundidade do tema. Nossa proposta foi no sentido de trazer para a disciplina uma breve abordagem sobre a questão, que diante da realidade apurada ainda não recebeu o tratamento adequado dos estudiosos e operadores do direito.

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Notas:

[1] Dados colhidos no Simpósio Internacional Ambiente de Trabalho Livre de Drogas, realizado pela Corplus, em São Paulo, 2004.

[2] LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 121.

[3] BARROS, Alice Monteiro. Proteção à intimidade do empregado. São Paulo: LTr, 1997, 59.

[4] SIMPÓSIO, op. cit., nota 2.

[5] Disponível em: <www.corplus.com.br> Acesso em 14 jan 2008.

[6] PEREIRA JUNIOR, Antonio Gonçalves. A defesa do meio ambiente do trabalho. Revista jurídica da universidade de Franca. Franca, ed. especial, p. 34, 2002.

[7] PINHEIRO, Camilo de Lelis Romualdo. A proteção ambiental do trabalho na empresa. Revista jurídica da universidade de Franca. Franca, ed. Especial, p.41, 2002.

[8] WALD, Arnaldo. Curso de direito civil brasileiro: introdução à parte geral. v. 1. São Paulo, RT, 1989, pg. 8.

[9] VALENTINO, Cyrlston Martins. As exceções ao sigilo das correspondências e comunicações na constituição de 1988. Disponível em: <http://jus2.vol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4029> Acesso em: 26 jan 2008.

[10] DELGADO, Maurício Godinho. Princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade. Síntese Trabalhista, n. 186, dez 2004, p. 17.

[11] STEINMETZ, Wilson. Princípio da proporcionalidade e atos de autonomia privada. In: SILVA, Virgílio Afonso (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros Editora, 2005, p. 12.

[12] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 359.

[13] Ibid, p. 382.

[14] FURTADO, Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 79.

JOÃO BRIZOTI JUNIOR: Bacharel em Direito, pós-graduado em Direito Processual Civil, Direito e Processo do Trabalho, mestre em Direito do Estado, assessor jurídico municipal e professor universitário.